נימוקים לביטול זכיה במכרז


מאת: עו"ד נתן לרר

עיריית עפולה פרסמה מכרז לביצוע עבודות אחזקה שוטפות בעיר לו נקראו להשתתף קבלנים רשומים בסיווגים 200 ג' 2 ו- 400 ב' 1. בעקבות הכרזת ועדת המכרזים על הזוכה החלה התכתשות משפטית בין הזוכה לבין מציעים נוספים ולבין ועדת המכרזים בעיריית עפולה.


בית המשפט המחוזי בנצרת לא מצא מקום להתערב בהחלטת ועדת המכרזים. בית המשפט העליון קבל את הערעור וקבע: נקודת המוצא היא ההלכה כי בית המשפט אינו יושב כ"ועדת מכרזים עליונה" ואינו מחליף את שיקול דעתה של הועדה בשיקול דעתו.

הביקורת השיפוטית נועדה לבחון האם החלטת הועדה הינה סבירה והאם נתקבלה כדין ומשיקולים עניינים. שמא נפל בה פגם מהותי שאינו עולה בקנה אחד עם עקרונות דיני המכרז הציבורי כפי שנקבעו בחקיקה ובפסיקה. טעות בתום לב שאין בה משום הפרת השוויון או פגיעה בעקרון ההגינות לא תוביל בדרך כלל להתערבות בהחלטת הועדה. נשמת אפו של המכרז הציבורי הוא הגנה על עקרון השוויון, שמירה על טוהר המידות ומניעת משוא פנים ושחיתות, בצד השאיפה לאפשר לרשות להתקשר בעיסקה כלכלית מיטבית תוך התנהלות יעילה החוסכת בכספי הציבור.

במקרה דנן ועדת המכרזים איפשרה לזוכה, לאחר הגשת ההצעות ובטרם הכרזתה כזוכה, להגדיל את סכום ערבות הביצוע שעל הזוכה במכרז למסור לעירייה עם חתימת ההסכם.

האם ועדת המכרזים פעלה בכך שלא כדין תוך פגיעה מהותית בעקרון השוויון?

תנאי במכרז דנן מחייב את הקבלן למסור לעירייה עם חתימת ההסכם ערבות בנקאית בשיעור 5% כולל מע"מ וצמודת מדד. ועדת המכרזים אשר בדקה את ההצעה הזוכה מצאה כי חלק מהמחירים הכלולים בה הינם נמוכים באופן בלתי סביר, לכן, בבירור עם הזוכה התחייבה היא כי תגדיל את הערבות הבנקאית, בעקבות זאת הוכרזה הצעתה כזוכה!

בית המשפט העליון קבע כי אכן אחת התכליות המרכזיות שביסוד המכרז הציבורי הוא הצורך לחסוך ככל הניתן בכספי הציבור ולהשיג מבחינת הרשות את ההצעה הכדאית ביותר כלכלית, אך יחד עם זאת, ההנחה לפיה הזול ביותר הוא גם הטוב ביותר והכדאי ביותר מבחינת הרשות אינה נכונה תמיד ובהחלט יתכנו מקרים שבהם שכרה של הצעה זולה מדי ייצא בהפסדה מבחינת איכות הביצוע או יכולת הביצוע, לכן הצעות כאלו עשויות להיפסל כבלתי הוגנות ובלתי סבירות למרות היותן הזולות ביותר.

מה שארע במקרה שלפנינו הוא ניהול משא ומתן עם משתתף במכרז בטרם נקבע הזוכה במכרז, דבר האסור לפי תקנה 18 א' לתקנות העיריות, ובכך התאפשר לזוכה לשפר את הצעתו תוך חריגה מתנאי המכרז בדרך של מתן בטוחה מוגדלת לביצוע. התנהלות זו פוגעת בעקרון השוויון לפיו מחוייב המזמין ליתן לכל המשתתפים הזדמנות הוגנת ושווה להתמודד במכרז. נוכח מסקנה זו של פגיעה מהותית בעקרון השוויון בטל בית המשפט העליון את החלטתה של ועדת המכרזים.

(עע"מ 3499/08)
 
מחלקת מכרזים ותשתיות