עמידה בתנאי סף – מי הוא בעל הנסיון הנדרש?


מאת: עו"ד נתן לרר

מה מידת חוקיותו של תנאי סף הדורש נסיון ממציע אחד בלבד בלא לאפשר למציע להציג נסיון באמצעות קבלן משנה או מיזם משותף?


חברת נתיבי איילון פרסמה מכרז לפיו רק הזוכה במכרז אמור לבצע את כל העבודות נשוא המכרז הכוללות תחזוקה, נקיון, גינון, סימון ושילוט כבישים, טיפול באירועים וכיו"ב.

המערערת, חברה עוסקת בגינון והשקייה נדרשה להציג ניסיון בטיאוט ובניקיון ולטענתה זכאית היא להציג נסיון זה באמצעות קבלני משנה או מיזם משותף עם גוף נוסף, שאם לא כן, מסוכלת זכותה לגשת למכרז, כלומר, לטענתה הזוכה יכול להתקשר עם בעל ניסיון רלבנטי, בין על דרך של קבלן משנה, בין במיזם משותף, ובכך לעמוד בתנאי הסף של הניסיון הנדרש.

הלכה היא כי תנאי סף המגביל, שלא לצורך, את ההשתתפות במכרז לוקה בחוסר סבירות. מטרת המכרז לקבל הצעות ראויות רבות ככל האפשר, וכך להשיג עבור בעל המכרז את ההצעה הראויה ביותר. תנאי הסף נועדו לסנן סינון ראשוני את ההצעות ולהרחיק מהמכרז מציעים לא ראויים והצעות לא ראויות. מאידך, על מוציא המכרז לדבוק באפשרויות להבטחת ביצוע עבודות המכרז מבלי להגביל את מעגל המשתתפים האפשרי.

בית המשפט פסק כי גם אם חברת נתיבי איילון מראה כי מדובר בשיקול ענייני ורלבנטי הנובע ממורכבות העבודות ועומס התנועה בכביש נתיבי איילון, עליה לשכנע מדוע זוכה לא יהיה רשאי להציג את הניסיון הדרוש באמצעות קבלן משנה או במיזם משותף.

חברת נתיבי איילון הוסיפה והעלתה טיעון לגבי היתרון התפעולי באשר לעמדתה למול גורם אחד מוגדר מראש מבלי שיהיה עליה לעמוד בקשר עם גורמים שונים בבחינת לך ושוב...

טיעון זה לא התקבל. ניתן להתגבר על המכשול הנטען על ידי קביעת תנאי בגוף המכרז המחייב גורם מתאם כאשר מדובר בקבלן משנה או במיזם משותף, גורם שיהיה אחראי מול נתיבי איילון לביצוע כל העבודות.

לאור האמור לעיל ציווה בית המשפט את חברת נתיבי איילון לבטל את תנאי המכרז מהם נובע כי לא ניתן להציג את הניסיון הדרוש לגבי עניין כלשהו בעזרת קבלן משנה או מיזם משותף!

בש"א (ת"א) 31948/08

תנאי סף – שינוי בעת סיור קבלנים


תנאי סף במכרז המחייב בעלות של משאיות רמ – סע ואף הצגת רשיון רכב להוכחת הבעלות. האם ניתן להגמישו במתן אפשרות להציג שליטה על משאיות באופן של הצגת הסכם שכירות? האם ניתן להכשיר בשלב של סיור קבלנים מציע בעניין שכירות המשאיות?

מוציא המכרז, רשות מקומית, נתמכה בחוות דעת היועץ המשפטי שלה שבכר להעניק "פרשנות – תכליתית" למונח בעלות ברכבים, באופן שהמבחן הקובע הוא שליטה ברכבים, ולפיכך הכשיר מציע והוציאו ידי חובתו גם על ידי שכירת משאיות ולא הצגת בעלות רשומה.

הצעת המכרז קבעה כי "צירוף המסמכים וקיום התנאים מהווים תנאי מוקדם להשתתפות במכרז.. על מציע לצרף להצעתו... העתק צילומי של רשיונות רכב בבעלות המציע..."

בית המשפט לעניינים מינהלים בבאר שבע הבדיל בין מסגרת חוזית לבין זו של המכרז. "פרשנות תכליתית" זוכה למקום מכובד בדיני חוזים כאשר בחוזה ישנם צדדים קבועים אשר לעיתים במקרה של חסר בחוזה משלימים אותו דרך בחינת אומד דעתם של הצדדים, ופרשנות תכליתית במובן הרחב.

לעומת זאת, תנאי המכרז מוצגים בפני הצדדים בסמוך למועד האחרון להגשת ההצעות, הם מוכתבים על ידי הרשות כגורם יחיד ולא נולדים במסגרת משא ומתן בין שני הצדדים. לכן, תנאי המכרז בכלל ותנאי הסף של המכרז חייבים להיות ברורים וחדים בלשונם והפרשנות מובנת לכל. בענייננו המשמעות היא שבעלות פירושה בעלות ולא שכירות, ולו רצתה הרשות המקומית לאפשר גם לשוכר רכב להשתתף במכרז, היה עליה לעשות זאת מפורשות.

שינוי תנאי המכרז במהלך סיור קבלנים הינו הליך בעייתי. רשות מציגה תנאים במכרז. בהתאם, שוקלים גורמים שונים אם להשתתף בו, וכנגזר מכך אם להשתתף בסיור הקבלנים, הגורם הבוחר שלא להשתתף במכרז בשל קיומו של תנאי זה או אחר המהווה חלק ממנו, אינו אמור לדעת שקיים סיכוי שהתנאי ישתנה במהלך הסיור. יוצא מכך, שמתן היתר לשנות את תנאי המכרז במסגרת סיור הקבלנים פוגע בעקרון השוויון. יש בכך קביעת תנאי סף חדש. לפיכך, הן שינוי התנאי בסיור הקבלנים והן הרחבת התנאי על ידי פרשנות תכליתית הסותרת מונח ברור – "בעלות" – פוגעת בעקרון השוויון ובניהול התקין של הליכי המכרז. לכן, בית המשפט ביטל את תוצאת המכרז.

עת"מ (ב"ש) 285/08
 
מחלקת מכרזים ותשתיות