עמידה בתנאי סף – מיהו בעל הנסיון הנדרש?


מאת: עו"ד נתן לרר

מה מידת חוקיותו של תנאי סף הדורש נסיון ממציע אחד בלבד בלא לאפשר למציע להציג נסיון באמצעות קבלן משנה או מיזם משותף?

חברת נתיבי איילון פרסמה מכרז לפיו רק הזוכה במכרז אמור לבצע את כל העבודות נשוא המכרז הכוללות תחזוקה, נקיון, גינון, סימון ושילוט כבישים, טיפול באירועים וכיו"ב.

המערערת, חברה עוסקת בגינון והשקייה נדרשה להציג ניסיון בטיאוט ובניקיון ולטענתה זכאית היא להציג נסיון זה באמצעות קבלני משנה או מיזם משותף עם גוף נוסף, שאם לא כן, מסוכלת זכותה לגשת למכרז, כלומר, לטענתה הזוכה יכול להתקשר עם בעל ניסיון רלבנטי, בין על דרך של קבלן משנה, בין במיזם משותף, ובכך לעמוד בתנאי הסף של הניסיון הנדרש.

הלכה היא כי תנאי סף המגביל, שלא לצורך, את ההשתתפות במכרז לוקה בחוסר סבירות. מטרת המכרז לקבל הצעות ראויות רבות ככל האפשר, וכך להשיג עבור בעל המכרז את ההצעה הראויה ביותר. תנאי הסף נועדו לסנן סינון ראשוני את ההצעות ולהרחיק מהמכרז מציעים לא ראויים והצעות לא ראויות. מאידך, על מוציא המכרז לדבוק באפשרויות להבטחת ביצוע עבודות המכרז מבלי להגביל את מעגל המשתתפים האפשרי.

בית המשפט פסק כי גם אם חברת נתיבי איילון מראה כי מדובר בשיקול ענייני ורלבנטי הנובע ממורכבות העבודות ועומס התנועה בכביש נתיבי איילון, עליה לשכנע מדוע זוכה לא יהיה רשאי להציג את הניסיון הדרוש באמצעות קבלן משנה או במיזם משותף.

חברת נתיבי איילון הוסיפה והעלתה טיעון לגבי היתרון התפעולי באשר לעמדתה למול גורם אחד מוגדר מראש מבלי שיהיה עליה לעמוד בקשר עם גורמים שונים בבחינת לך ושוב...

טיעון זה לא התקבל. ניתן להתגבר על המכשול הנטען על ידי קביעת תנאי בגוף המכרז המחייב גורם מתאם כאשר מדובר בקבלן משנה או במיזם משותף, גורם שיהיה אחראי מול נתיבי איילון לביצוע כל העבודות.

לאור האמור לעיל ציווה בית המשפט את חברת נתיבי איילון לבטל את תנאי המכרז מהם נובע כי לא ניתן להציג את הניסיון הדרוש לגבי עניין כלשהו בעזרת קבלן משנה או מיזם משותף!

בש"א (ת"א) 31948/08

תנאי סף – שינוי בעת סיור קבלנים


תנאי סף במכרז המחייב בעלות של משאיות רמ – סע ואף הצגת רשיון רכב להוכחת הבעלות. האם ניתן להגמישו במתן אפשרות להציג שליטה על משאיות באופן של הצגת הסכם שכירות? האם ניתן להכשיר בשלב של סיור קבלנים מציע בעניין שכירות המשאיות?

מוציא המכרז, רשות מקומית, נתמכה בחוות דעת היועץ המשפטי שלה שבכר להעניק "פרשנות – תכליתית" למונח בעלות ברכבים, באופן שהמבחן הקובע הוא שליטה ברכבים, ולפיכך הכשיר מציע והוציאו ידי חובתו גם על ידי שכירת משאיות ולא הצגת בעלות רשומה.

הצעת המכרז קבעה כי "צירוף המסמכים וקיום התנאים מהווים תנאי מוקדם להשתתפות במכרז.. על מציע לצרף להצעתו... העתק צילומי של רשיונות רכב בבעלות המציע..."

בית המשפט לעניינים מינהלים בבאר שבע הבדיל בין מסגרת חוזית לבין זו של המכרז. "פרשנות תכליתית" זוכה למקום מכובד בדיני חוזים כאשר בחוזה ישנם צדדים קבועים אשר לעיתים במקרה של חסר בחוזה משלימים אותו דרך בחינת אומד דעתם של הצדדים, ופרשנות תכליתית במובן הרחב.

לעומת זאת, תנאי המכרז מוצגים בפני הצדדים בסמוך למועד האחרון להגשת ההצעות, הם מוכתבים על ידי הרשות כגורם יחיד ולא נולדים במסגרת משא ומתן בין שני הצדדים. לכן, תנאי המכרז בכלל ותנאי הסף של המכרז חייבים להיות ברורים וחדים בלשונם והפרשנות מובנת לכל. בענייננו המשמעות היא שבעלות פירושה בעלות ולא שכירות, ולו רצתה הרשות המקומית לאפשר גם לשוכר רכב להשתתף במכרז, היה עליה לעשות זאת מפורשות.

שינוי תנאי המכרז במהלך סיור קבלנים הינו הליך בעייתי. רשות מציגה תנאים במכרז. בהתאם, שוקלים גורמים שונים אם להשתתף בו, וכנגזר מכך אם להשתתף בסיור הקבלנים, הגורם הבוחר שלא להשתתף במכרז בשל קיומו של תנאי זה או אחר המהווה חלק ממנו, אינו אמור לדעת שקיים סיכוי שהתנאי ישתנה במהלך הסיור. יוצא מכך, שמתן היתר לשנות את תנאי המכרז במסגרת סיור הקבלנים פוגע בעקרון השוויון. יש בכך קביעת תנאי סף חדש. לפיכך, הן שינוי התנאי בסיור הקבלנים והן הרחבת התנאי על ידי פרשנות תכליתית הסותרת מונח ברור – "בעלות" – פוגעת בעקרון השוויון ובניהול התקין של הליכי המכרז. לכן, בית המשפט ביטל את תוצאת המכרז.

עת"מ (ב"ש) 285/08


הגשת תכנית מתוקנת – האם נחוצה הפקדה מחודשת?


תכנית "פינוי בינוי" לבניית 3 מבנים בני 9- 12 קומות ובהם 150 דירות במקום מצב קיים של מבנים נמוכים בני 54 דירות – נדחתה על ידי הועדה המחוזית לתכנון ולבנין של מחוז המרכז.

היזמים הגישו תכנית מתוקנת לבניית 3 מבנים בני 7 קומות ובהם 120 דירות, תכנית שהניחה את דעתם של מתנגדי התכנית המקורית – הרשות המקומית ודיירי הסביבה.

הועדה המחוזית, סברה כי מאחר שהתכנית המקורית "סיימה את חייה", תידרש הפקדה מחודשת של התכנית המתוקנת.

ועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית לתכנון ובניה (להלן: "ועדת המשנה") אשר דנה בערר על דחית התכנית המקורית על ידי הועדה המחוזית, סברה אחרת מדעת הועדה המחוזית.

ועדת המשנה קבעה כי בהיותה "מוסד תכנון" – כהגדרתו בחוק, איננה מוגבלת לגדרה של התכנית המקורית דווקא. ועדת המשנה רשאית מכח סמכותה לקבוע שינויים בתכנית, כך גם הצדדים – היזמים, הרשות המקומית והמתנגדים, רשאים להציע במהלך הדיון שינויים העונים לטעמם, ולכן ועדת המשנה רשאית לדון בשינויים המבוקשים במסגרת התכנית המעודכנת.

לפיכך, סמכות ועדת המשנה משתרעת על פני התכנית המקורית והתכנית המעודכנת, ועדת המשנה רשאית לאשר את התכנית המקורית, או לדחותה, להורות על הפקדה מחודשת או כל חלופה אחרת הנראית לה נכונה ומוצדקת מבחינה תכנונית, כל זאת - תוך ערנות לכך שהשינויים אינם יוצרים תכנית אחרת!

עמדת הועדה המחוזית שלפיה יש להפקיד את התכנית מחדש בשל כך ש"סיימה את חייה" הינה שגוייה ובעייתית לדעת ועדת המשנה. כל עוד מתקיים הליך של ערר בפני ועדת המשנה, לא בא המעשה התכנוני לסיומו. ועדת המשנה כמוסד תכנון, מהווה חוליה נוספת במסלול חייה של התכנית וועדת המשנה הרי טרם סיימה את הדיון.

לא תיתכן טענת הועדה המחוזית לפיה ועדת המשנה לעררים, המשמשת גם כמוסד תכנון, אינה רשאית להציע שינויים לתכנית וחייבים לאשרה או לדחותה כמות שהיא.

סעיף 116 (א) לחוק התכנון והבניה קובע: "מוסד תכנון המוסמך להכריע בערר, רשאי לקבלו, כולו או מקצתו, או לדחותו ולאשר את התכנית, עם או בלי שינויים, או לדחותה". הסעיף מקנה בידי מוסד תכנון הדן בערר לא רק את הסמכות לאשר תכנית או לדחותה אלא את הסמכות לאשרה תוך עריכת שינוים בה. הסמכות לערוך שינויים תלוייה בהיקף השינויים. נדרשת בחינה של התכנית המעודכנת לנוכח השינויים המוצעים ודיון בשאלה, עד כמה תכנית זו התרחקה מהמקור. האם התרחקותה מהמקור יצרה תכנית חדשה המחייבת הפקדה מחודשת שכן למעשה היא מהווה כבר תכנית חדשה.

ערר 48/05 (החלטה מיום 24.8.08).
 

מחלקת נדל"ן, מקרקעין, תכנון ובניה