פגם בערבות בנקאית


מאת: עו"ד נתן לרר

פגם בערבות בנקאית - 1


שם המציעה נשמט מנוסח כתב הערבות = פגם מהותי ולא טכני בגינו יש לפסול את ההצעה במכרז.

במכרז צויין כי ההשתתפות במכרז מותנית בצירוף של "ערבות בנקאית בלתי מותנית לפקודת שב"ס ע"ש המציע".

הערבות הוצאה ללא שם החברה המציעה, זהו פגם, תקלה שיש לבחון את אופיה ואת משמעותה, האם זה פגם המצדיק את ביטול ההצעה?

הבנק מוציא הערבות הודיע במכתב כי שם המציעה נשמט מכתב הערבות בשל תקלה טכנית ובכוונתו בכל מקרה לכבד את הערבות. בתי המשפט פסקו בסוגיה, והלכותיהם הובאו פעמים מספר במדור זה, כי פגם המציב את המציע בעמדת יתרון לעומת יתר המציעים במכרז, הוא פגם הפוגע בעקרון השוויון ומביא לביטול ההצעה.

לעומת זאת, פגם שאינו משפיע על מצבו של המציע לעומת יתר המציעים, אינו פגם הפוגע בעקרון השוויון ולכן אינו צריך להביא לביטול ההצעה.

בדיני מכרזים קיימת גישת בית שמאי, המחמירה, כי יש לראות ככלל פגמים שנפלו בערבויות בנקאיות שצורפו להצעות במכרז, ובאי התאמתם לתנאי המכרז, משום פגמים מהותיים אשר יש בהם כדי להביא לפסילת הצעה, אף אם נעשו בתום לב למעט במקרים מיוחדים ויוצאי דופן, בבחינת "החריג שבחריג".

אחת המטרות של הערבויות בדיני המכרזים היא לאפשר לבעל המכרז לאכוף את התשלום לפי כתב הערבות ללא בעיות, לכן, אם צפוי קושי במימוש הערבות, יש בכך כדי להעמיד את המציעה במצב טוב יותר מאשר את יתר המשתתפים במכרז, ולהעניק לה יתרון לעומתם, בכך נפגע עקרון השוויון.

האם מכתב הבנק שהוציא את הערבות בו אישר כי למרות העדר ציון שמה של המציעה הערבות תיפרע, כי הערבות רשומה בספרי הבנק ע"ש הלקוחה ולכן תקפה מבחינת הבנק, האם מכתב זה מבטל את מהות הפגם? בית המשפט פסק כי הערבות הבנקאית פגומה משום שהפגם הקיים בערבות היה מאפשר לבנק להקשות על מימושה באמצעות העלאת טענות כנגד המימוש לו היה מימוש כזה מתבקש. בכך המציעה היתה עומדת במעמד שונה מזה של יתר המשתתפים במכרז. בכך נפגע עיקרון השוויון בין מציעים במכרז, לפיכך נפסלה הצעת המציעה במכרז.

עת"מ 2230-80

פגם בערבות בנקאית - 2

פליטת קולמוס שנפלה בערבות בנקאית של טעות באי ציון סוג המטבע, אינה פוסלת את ההצעה כולה. מדובר בערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי אשר פסל ערבות בנקאית אשר ניתנה בנוסח הנדרש, אלא של צד הסכום, במקום ₪ נרשם N.

פסק הדין הובא במדור זה בגליון קודם של "הקבלן והבונה". ועדת המכרזים פסלה את ההצעה משמצאה כי יש בטעות האמורה כדי להביא לפסלות הערבות, ובהתאם – של ההצעה כולה.

בית המשפט המחוזי תמך בהחלטת ועדת המכרזים ובערעור הפך בית המשפט העליון את ההחלטה בנימוק כי המקרה הזה נופל במסגרת "החריג שבחריג".

בית המשפט העליון פירט סיטואציות בהן הערבות נפסלה ועמה ההצעה במכרז: * כאשר המציע לא הגיש את הערבות שנדרשה, כי אם מסמך אחר, בין בכוונה וכתחליף ובין בטעות. * כאשר תאריך תוקפה של הערבות היה שגוי, דבר שנחזה כמגביל את אפשרויות עורך המכרז לממש את הערבות. * כאשר סכום הערבות היה נמוך מהנדרש, או אף גבוה מן הנדרש, או כאשר ערבות ביצוע הוגדלה לאחר הגשת ההצעות. * כאשר המציע או הבנק הערב, עשו שימוש בנוסח אחר מזה שנדרש במסמכי המכרז. מאידך, בית המשפט העליון קובע כי קיימים פגמים מסויימים ונדירים בערבות הבנקאית, אשר ניתן לשקול האם יש מקום להכשירם, מבחינת "חריג שבחריג" וביניהם: פגם בערבות בנקאית הנובע מפליטת קולמוס, או מטעות סופר, או מהשמטה מקרית, או מהוספת דבר באקראי, כאשר במצטבר חייבות להתקיים הדרישות הנוספות האלה: * הטעות נלמדת מהערבות עצמה. * ניתן לעמוד על כוונתו המדוייקת של השוגה, תוך שימוש בראיות אובייקטיביות מובהקות, המצויות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרזים. * על פני הדברים נראה כי הטעות, או אי גילוייה טרם הגשת ההצעה, מקורם בתום לב והם נובעים מהיסח הדעת ולא בכוונה של המציע או הבנק הערב. * אין בטעות ותיקונה כדי להקנות למציע יתרון הפוגע בעקרון השוויון וביתר הכללים של דיני המכרזים.

דוגמא: בערבות בנקאית שמועד פקיעתה ביום 30 באפריל נרשם תוך טעות כי ניתן להאריכה ב- 3 חודשים נוספים עד 30 באפריל (במקום 30 ביולי).

בית המשפט קבע: בנק המכבד עצמו לא יתגונן בטענה שערבותו לא תהא בת תוקף למשך שלושה חודשים נוספים. המקרה הנדון הינו פליטת קולמוס מובהקת, זו טעות הזועקת לתיקון, וברי כי כוונת המציע והבנק גם יחד, כי הערבות תהיה בש"ח! אין בטעות ובתיקונה כדי לפגוע בעקרונות שבבסיס דיני המכרזים ובפרט בעקרון השוויון. לכן, הערעור התקבל וההצעה עם הפגם הוכשרה להתמודדות.

עת"מ 5834/09 בשולי הדברים: פסיקת בית המשפט המחוזי ברשימה מס' 1 הנ"ל ניתנה זמן קצר לפני פסיקת בית המשפט העליון המובאת ברשימה מס' 2 דלעיל. סביר להניח כי ערעור במידה ויוגש על פסיקת בית המשפט המחוזי יתקבל על ידי בית המשפט העליון אשר יהפוך את ההחלטה וסביר גם להניח שבית המשפט המחוזי היה נותן החלטה אחרת אם היה מונח לפניו פסק דינו המאוחר של בית המשפט העליון המהווה פסק דין מסכם ומורה דרך.

 
מחלקת מכרזים ותשתיות