הליכי מכרז "מצמררים"
מאת: עו"ד נתן לרר
מזמינת העבודה – החברה המערערת פרסמה מכרז פרטי ובקשה לקבלת הצעות למכרז לעבודות חפירה וביסוס.
חברה קבלנית – המשיבה – הגישה הצעה כאשר נוהלו עמה מגעים אודות שינויים בייעוד ובמסירת העבודות לקבלנים שונים ובסופו של תהליך הודיע למשיבה כי לא זכתה במכרז למרות שהגישה את ההצעה הזולה ביותר.
המשיבה טענה כי היא זכתה במכרז, אלא שהמערערת ניהלה עמה משא ומתן בחוסר תום לב ותוך "תפירת" המכרז לזוכים "חדשים" בדיעבד, כדי ליתן את העבודה ל"חבר של הבעלים", תוך הפרת חוק רישום קבלנים ותוך פגיעה בעקרונות דיני המכרזים והפרתם.
תביעתה של המשיבה היתה לפיצויי קיום בגין הרווח שנמנע ממנה מביצוע העבודות נשוא המכרז.
המערערת טענה כי מדובר במכרז פרטי שלא חלים עליו דיני המכרזים, המשיבה לא הוכרזה מעולם כזוכה במכרז, וההחלטה למסירת העבודות בפיצול בין מציעים שונים שהמשיבה אינה נמנית עליהם התקבלה משיקולים מקצועיים ובתום לב.
המשיבה הגישה שיחות מוקלטות בהן המערערת הודיעה למשיבה על זכייתה במכרז לביצוע העבודות כהצעה הזולה ביותר, אך הזכייה נלקחה ממנה עקב רצון הבעלים של המערערת להכניס חברה אחרת לביצוע העבודות כאשר פיצול העבודות נועד להתגבר על הבעיה החוקית של היעדר סיווג קבלני מתאים לחברה המבצעת.
בית המשפט המחוזי של הערעור קבל את קביעות בית המשפט השלום לפיהן מדובר בהתנהלות פסולה וחסרת תום לב של המערערת, המהווה הפרה של עקרונות דיני המכרזים, לרבות חובת השוויון וההגינות וחובת תום הלב במשא ומתן.
בית המשפט הכתיר את ההתרחשות כחמורה ביותר ואת העובדות "כפשוטות ומצמררות" – פרסום מכרז פרטי על ידי המערערת. "שמראש מעוניינת למסור את העבודות לחברה שבעליה הינו חבר של בעל הבית של המערערת" ועקב זאת שהחברה "הנבחרת" לא יכולה לבצע את העבודות על פי חוק רישום קבלנים, ומשיקול פסול זה בלבד, ולא משיקולים עניינים ומקצועיים, הוחלט על ידי המערערת לפצל את העבודות נשוא המכרז ולמסור חלק מהן לקבלן נוסף. בית המשפט פסק כי מדובר במכרז גם אם במסמכי המכרז כתוב כי "הזמנה זו אינה כפופה לחוק המכרזים" – אמירה זו אינה חזות הכל!
קיימת חובת הגינות ותום לב כעקרון על במסגרת חוזית של משא ומתן לכריתת חוזה ויחסים חוזיים וטרום חוזיים גם בין צדדים רגילים פרטיים! בית המשפט רשאי לפסוק פיצויי קיום שמטרתם להעמיד את התובע במקום שבו היה ללא הפעולה שלא כדין, דהיינו – תשלום הרווח שנמנע ממנו כתוצאה מההתנהגות הפסולה.
ע"א (ת"א) 47167-11-10
מס רכישה במימוש אופציה לרכישת זכות במקרקעין
מימוש זכות חכירה על פי אופציה תיראה כרכישת זכות במקרקעין החייבת במס רכישה, בנסיבות בהן הרוכש היה חופשי להחליט אם לממש את זכות האופציה אם לאו!
חברה קבלנית חתמה בשנת 1982 על חוזה חכירה עם מינהל מקרקעי ישראל לגבי מקרקעין לתקופה של 49 שנים המסתיימת בשנת 2009 כאשר החוזה כולל אופציה לחידוש חכירה לתקופה נוספת של 49 שנים.
בשנת 1993 (לאחר 33 שנים) חתמה החברה הקבלנית הסכם להעברת זכויות החכירה לפי ההסכם משנת 1982, ממנה לחברת-אם עמה התמזגה (להלן: "העוררת").
בגין ההסכם שלמה העוררת מס רכישה. בשנת 1994 חתמה החברה הקבלנית עם המינהל על חוזה חכירה מהוון לאותה התקופה שבין השנים 1960 ל- 2009.
בחוזה החכירה המהוון לא נזכרה תקופת האופציה הנוספת ל- 49 שנים. בשנת 1998 נחתם בין החברה הקבלנית לבין העוררת כתב העברת זכויות לגבי הנכס בו העבירה החברה הקבלנית לעוררת את מלוא הזכויות בהתאם להסכם משנת 1993, גם זאת – ללא איזכור תקופת האופציה ל- 49 שנים נוספות.
בשנת 2009 מימשה העוררת את זכותה לפי הסכם 1982 לאופציה לחכירת הנכס לתקופה נוספת של 49 שנה. מנהל מס שבח חייב את העוררת בתשלום מס רכישה בנוסף למס הרכישה ששולם בשנת 1994, בגין רכישת זכויות החכירה לתקופה נוספת של 49 שנים.
העוררת טענה ל"כפל מס" כיוון שהאופציה להארכת תוקף הסכם החכירה היתה קיימת ממילא בהסכם מ- 1993 בגינו שולם מס הרכישה וכי מימוש אופצית החכירה ל- 49 שנים נוספת אינו מהווה זכות במקרקעין על פי חוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה). בית המשפט המחוזי בת"א פסק כי מס הרכישה ששולם היה בגין רכישת יתרת זכויות החכירה שהיו לחברה הקבלנית בתקופה הראשונה של 49 שנה, דהיינו – לשנים 1993 עד 2009.
לא הוצגה כל ראיה או מסמך על תשלום מס רכישה בגין תקופת האופציה. יש לראות במימוש זכות החכירה על פי האופציה, רכישת זכות במקרקעין החייבת במס, בהתאם לסעיף 9 (א) לחוק הנ"ל: "במכירת זכות המקרקעין, יהא הרוכש חייב במס רכישת מקרקעין".
ברכישת זכות אופציה אמיתית, לפי החוכר חופשי מבחינה משפטית וכלכלית, לממש או שלא לממש את האופציה, רכישת החכירה הנוספת בעת מימוש האופציה מחייבת תשלום מס רכישה נוסף.
ו"ע 47482-03-11 (בית משפט מחוזי ב"ש)
מי חייב בתשלום היטל השבחה?
חובת תשלום היטל השבחה חלה אך ורק על בעלים של מקרקעין או החוכר אותם לדורות (מעל 25 שנים) ולא על מי שקשור עם מינהל מקרקעי ישראל בחוזה פיתוח.
ערעור על הכרעת שמאי מכריע אשר הוגש על ידי חברות קבלניות (להלן: "המערערות") אשר חתמו עם מינהל מקרקעין ישראל על חוזה פיתוח ביחס למקרקעין.
חלק מהמקרקעין נותר תחת הסכם הפיתוח ולגבי חלקם נחתם הסכם חכירה. השמאי בשומה המכרעת לא הפריד בין שני סוגי המגרשים ונקב בסכום חיוב כולל ביחס לכל המגרשים. השמאי כלל את המקרקעין נשא חוזה הפיתוח בתכנית המשביחה ובהתאם לכך שלחה הועדה המקומית לתכנון ולבניה (להלן: "המשיבה") דרישת תשלום היטל השבחה. המערערות הגישו מטעמן "שומה אחרת" בה קבע השמאי מטעמן כי בגין המקרקעין הנכללים בחוזה הפיתוח, אין המערערות חייבות בהיטל השבחה, משום שהמערערות הינן במעמד של "בר רשות" במקרקעין בלבד ואילו היטל ההשבחה חל רק על חוכר לדורות.
השמאי המכריע התנער במפגיע בשומתו מהיבטים המשפטיים אותם השאיר ל"רשויות המשפטיות הרלוונטיות" כלשונו וקבע את סכום היטל ההשבחה בלא להידרש להכרעה בעצם החבות בהיטל. הוראת סעיף 2 (א) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבנייה קובעת:
"חלה השבחה במקרקעין, בין מחמת הרחבתן של זכויות הניצול בהם ובין בדרך אחרת, ישלם בעלם היטל השבחה לפי האמור בתוספת זו.
היו המקרקעין מוחכרים לדורות, ישלם החוכר את ההיטל". חכירה לדורות: "שכירות לתקופה שלמעלה מעשרים וחמש שנים" (סעיף 3 לחוק המקרקעין") נוכח הוראות החקיקה הנ"ל פסק בית המשפט כי היטל ההשבחה יחול רק לגבי המקרקעין המוחכרים ולא על המקרקעין המצויים במסגרת חוזי פיתוח ואפילו עשו בהם העוררים כמנהג בעלים לצורך התעשרות מהם.
עש"א (פ"ת) 27318-01-10
דרגת התכנית המפורטת לתכלית חיוב בהיטל השבחה
החוק אינו יוצר כל הגבלה לגבי "הדרגה" של התכנית המפורטת, האם תכנית מקומית, מחוזית או ארצית, אלא קובע כי תכנית שיש בה רמת פירוט רבה והיא מאפשרת הוצאת היתר בניה מכוחה, מהווה הדבר השבחה אשר בגינה ניתן לגבות היטל השבחה.
דיון בפני וועדת ערר מחוזית חיפה בו טענו העוררות כי בהתאם לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, לא ניתן להטיל ולגבות היטלי השבחה מכוח תכנית מתאר ארצית, לענייננו – תמ"א 32 ג'-ביטול חוות גז. וועדת הערר לא קבלה טענה זו.
התמא דנן הינה תכנית אשר יש בה רמת פירוט רבה והיא מאפשרת הוצאות היתר בניה מכוחה. לשון החוק הינה ברורה וחד משמעית.
כאשר עלה שווי של מקרקעין עקב אישור תכנית, שהגדרתה כוללת גם תכנית מפורטת, מהווה הדבר השבחה אשר בגינה ניתן לגבות היטל השבחה. כל אימת שתכנית, תהא דרגתה אשר תהא, מפורטת דיה לתכלית הוצאת היתרי בניה מכוחה, ניתן לגבות מכוחה היטל השבחה.
ערר (חי') 8028/11
חברה קבלנית – המשיבה – הגישה הצעה כאשר נוהלו עמה מגעים אודות שינויים בייעוד ובמסירת העבודות לקבלנים שונים ובסופו של תהליך הודיע למשיבה כי לא זכתה במכרז למרות שהגישה את ההצעה הזולה ביותר.
המשיבה טענה כי היא זכתה במכרז, אלא שהמערערת ניהלה עמה משא ומתן בחוסר תום לב ותוך "תפירת" המכרז לזוכים "חדשים" בדיעבד, כדי ליתן את העבודה ל"חבר של הבעלים", תוך הפרת חוק רישום קבלנים ותוך פגיעה בעקרונות דיני המכרזים והפרתם.
תביעתה של המשיבה היתה לפיצויי קיום בגין הרווח שנמנע ממנה מביצוע העבודות נשוא המכרז.
המערערת טענה כי מדובר במכרז פרטי שלא חלים עליו דיני המכרזים, המשיבה לא הוכרזה מעולם כזוכה במכרז, וההחלטה למסירת העבודות בפיצול בין מציעים שונים שהמשיבה אינה נמנית עליהם התקבלה משיקולים מקצועיים ובתום לב.
המשיבה הגישה שיחות מוקלטות בהן המערערת הודיעה למשיבה על זכייתה במכרז לביצוע העבודות כהצעה הזולה ביותר, אך הזכייה נלקחה ממנה עקב רצון הבעלים של המערערת להכניס חברה אחרת לביצוע העבודות כאשר פיצול העבודות נועד להתגבר על הבעיה החוקית של היעדר סיווג קבלני מתאים לחברה המבצעת.
בית המשפט המחוזי של הערעור קבל את קביעות בית המשפט השלום לפיהן מדובר בהתנהלות פסולה וחסרת תום לב של המערערת, המהווה הפרה של עקרונות דיני המכרזים, לרבות חובת השוויון וההגינות וחובת תום הלב במשא ומתן.
בית המשפט הכתיר את ההתרחשות כחמורה ביותר ואת העובדות "כפשוטות ומצמררות" – פרסום מכרז פרטי על ידי המערערת. "שמראש מעוניינת למסור את העבודות לחברה שבעליה הינו חבר של בעל הבית של המערערת" ועקב זאת שהחברה "הנבחרת" לא יכולה לבצע את העבודות על פי חוק רישום קבלנים, ומשיקול פסול זה בלבד, ולא משיקולים עניינים ומקצועיים, הוחלט על ידי המערערת לפצל את העבודות נשוא המכרז ולמסור חלק מהן לקבלן נוסף. בית המשפט פסק כי מדובר במכרז גם אם במסמכי המכרז כתוב כי "הזמנה זו אינה כפופה לחוק המכרזים" – אמירה זו אינה חזות הכל!
קיימת חובת הגינות ותום לב כעקרון על במסגרת חוזית של משא ומתן לכריתת חוזה ויחסים חוזיים וטרום חוזיים גם בין צדדים רגילים פרטיים! בית המשפט רשאי לפסוק פיצויי קיום שמטרתם להעמיד את התובע במקום שבו היה ללא הפעולה שלא כדין, דהיינו – תשלום הרווח שנמנע ממנו כתוצאה מההתנהגות הפסולה.
ע"א (ת"א) 47167-11-10
מס רכישה במימוש אופציה לרכישת זכות במקרקעין
מימוש זכות חכירה על פי אופציה תיראה כרכישת זכות במקרקעין החייבת במס רכישה, בנסיבות בהן הרוכש היה חופשי להחליט אם לממש את זכות האופציה אם לאו!
חברה קבלנית חתמה בשנת 1982 על חוזה חכירה עם מינהל מקרקעי ישראל לגבי מקרקעין לתקופה של 49 שנים המסתיימת בשנת 2009 כאשר החוזה כולל אופציה לחידוש חכירה לתקופה נוספת של 49 שנים.
בשנת 1993 (לאחר 33 שנים) חתמה החברה הקבלנית הסכם להעברת זכויות החכירה לפי ההסכם משנת 1982, ממנה לחברת-אם עמה התמזגה (להלן: "העוררת").
בגין ההסכם שלמה העוררת מס רכישה. בשנת 1994 חתמה החברה הקבלנית עם המינהל על חוזה חכירה מהוון לאותה התקופה שבין השנים 1960 ל- 2009.
בחוזה החכירה המהוון לא נזכרה תקופת האופציה הנוספת ל- 49 שנים. בשנת 1998 נחתם בין החברה הקבלנית לבין העוררת כתב העברת זכויות לגבי הנכס בו העבירה החברה הקבלנית לעוררת את מלוא הזכויות בהתאם להסכם משנת 1993, גם זאת – ללא איזכור תקופת האופציה ל- 49 שנים נוספות.
בשנת 2009 מימשה העוררת את זכותה לפי הסכם 1982 לאופציה לחכירת הנכס לתקופה נוספת של 49 שנה. מנהל מס שבח חייב את העוררת בתשלום מס רכישה בנוסף למס הרכישה ששולם בשנת 1994, בגין רכישת זכויות החכירה לתקופה נוספת של 49 שנים.
העוררת טענה ל"כפל מס" כיוון שהאופציה להארכת תוקף הסכם החכירה היתה קיימת ממילא בהסכם מ- 1993 בגינו שולם מס הרכישה וכי מימוש אופצית החכירה ל- 49 שנים נוספת אינו מהווה זכות במקרקעין על פי חוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה). בית המשפט המחוזי בת"א פסק כי מס הרכישה ששולם היה בגין רכישת יתרת זכויות החכירה שהיו לחברה הקבלנית בתקופה הראשונה של 49 שנה, דהיינו – לשנים 1993 עד 2009.
לא הוצגה כל ראיה או מסמך על תשלום מס רכישה בגין תקופת האופציה. יש לראות במימוש זכות החכירה על פי האופציה, רכישת זכות במקרקעין החייבת במס, בהתאם לסעיף 9 (א) לחוק הנ"ל: "במכירת זכות המקרקעין, יהא הרוכש חייב במס רכישת מקרקעין".
ברכישת זכות אופציה אמיתית, לפי החוכר חופשי מבחינה משפטית וכלכלית, לממש או שלא לממש את האופציה, רכישת החכירה הנוספת בעת מימוש האופציה מחייבת תשלום מס רכישה נוסף.
ו"ע 47482-03-11 (בית משפט מחוזי ב"ש)
מי חייב בתשלום היטל השבחה?
חובת תשלום היטל השבחה חלה אך ורק על בעלים של מקרקעין או החוכר אותם לדורות (מעל 25 שנים) ולא על מי שקשור עם מינהל מקרקעי ישראל בחוזה פיתוח.
ערעור על הכרעת שמאי מכריע אשר הוגש על ידי חברות קבלניות (להלן: "המערערות") אשר חתמו עם מינהל מקרקעין ישראל על חוזה פיתוח ביחס למקרקעין.
חלק מהמקרקעין נותר תחת הסכם הפיתוח ולגבי חלקם נחתם הסכם חכירה. השמאי בשומה המכרעת לא הפריד בין שני סוגי המגרשים ונקב בסכום חיוב כולל ביחס לכל המגרשים. השמאי כלל את המקרקעין נשא חוזה הפיתוח בתכנית המשביחה ובהתאם לכך שלחה הועדה המקומית לתכנון ולבניה (להלן: "המשיבה") דרישת תשלום היטל השבחה. המערערות הגישו מטעמן "שומה אחרת" בה קבע השמאי מטעמן כי בגין המקרקעין הנכללים בחוזה הפיתוח, אין המערערות חייבות בהיטל השבחה, משום שהמערערות הינן במעמד של "בר רשות" במקרקעין בלבד ואילו היטל ההשבחה חל רק על חוכר לדורות.
השמאי המכריע התנער במפגיע בשומתו מהיבטים המשפטיים אותם השאיר ל"רשויות המשפטיות הרלוונטיות" כלשונו וקבע את סכום היטל ההשבחה בלא להידרש להכרעה בעצם החבות בהיטל. הוראת סעיף 2 (א) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבנייה קובעת:
"חלה השבחה במקרקעין, בין מחמת הרחבתן של זכויות הניצול בהם ובין בדרך אחרת, ישלם בעלם היטל השבחה לפי האמור בתוספת זו.
היו המקרקעין מוחכרים לדורות, ישלם החוכר את ההיטל". חכירה לדורות: "שכירות לתקופה שלמעלה מעשרים וחמש שנים" (סעיף 3 לחוק המקרקעין") נוכח הוראות החקיקה הנ"ל פסק בית המשפט כי היטל ההשבחה יחול רק לגבי המקרקעין המוחכרים ולא על המקרקעין המצויים במסגרת חוזי פיתוח ואפילו עשו בהם העוררים כמנהג בעלים לצורך התעשרות מהם.
עש"א (פ"ת) 27318-01-10
דרגת התכנית המפורטת לתכלית חיוב בהיטל השבחה
החוק אינו יוצר כל הגבלה לגבי "הדרגה" של התכנית המפורטת, האם תכנית מקומית, מחוזית או ארצית, אלא קובע כי תכנית שיש בה רמת פירוט רבה והיא מאפשרת הוצאת היתר בניה מכוחה, מהווה הדבר השבחה אשר בגינה ניתן לגבות היטל השבחה.
דיון בפני וועדת ערר מחוזית חיפה בו טענו העוררות כי בהתאם לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, לא ניתן להטיל ולגבות היטלי השבחה מכוח תכנית מתאר ארצית, לענייננו – תמ"א 32 ג'-ביטול חוות גז. וועדת הערר לא קבלה טענה זו.
התמא דנן הינה תכנית אשר יש בה רמת פירוט רבה והיא מאפשרת הוצאות היתר בניה מכוחה. לשון החוק הינה ברורה וחד משמעית.
כאשר עלה שווי של מקרקעין עקב אישור תכנית, שהגדרתה כוללת גם תכנית מפורטת, מהווה הדבר השבחה אשר בגינה ניתן לגבות היטל השבחה. כל אימת שתכנית, תהא דרגתה אשר תהא, מפורטת דיה לתכלית הוצאת היתרי בניה מכוחה, ניתן לגבות מכוחה היטל השבחה.
ערר (חי') 8028/11