חובה לקיים תנאי סף במכרז

מאת: עו"ד נתן לרר

סיווג תנאי במכרז כתנאי מהותי נתון לשיקול הדעת של וועדת המכרזים. אי מילוי תנאי של צירוף רשימת מתכננים ויועצים למכרז מהווה פגם מהותי שלא ניתן לתקנו והפוסל את ההצעה.  

המוסד לביטוח לאומי פרסם מכרז פומבי לתכנון והקמת סניף המוסד בדימונה. פורסמו חמישה תנאי סף ביניהם תנאי המחייב את החברה הניגשת למכרז לצרף  להצעה רשימת מתכננים ויועצים מלאה מטעמה, רשימה המאומתת ע"י עו"ד והנכונה ליום הגשת ההצעה במכרז.

חברה קבלנית נגשה למכרז, קיימה ארבעה תנאי סף שעניינם הוכחת ביצוע עבודות בהיקף כספי נדרש, אישור קבלן רשום, תצהיר מחזור כספי בסכום הנדרש ואישור ניהול ספרים ועוסק מורשה. את תנאי דרישת רשימת המתכננים והיועצים לא קיימה.

החברה היתה מגישת ההצעה היחידה למכרז, למרות זאת, החליט המוסד על פרסום מכרז חדש. החברה פנתה לוועדת המכרזים כדי שתחזור בה מהחלטתה בנימוק שאין מדובר בתנאי סף מהותי שעניינו ניסיון או כשירות של החברה, אלא בתנאי טכני בלבד שצריך להיבחן בשלב שלפני הוצאת צו התחלת העבודה. וועדת המכרזים סירבה לפנייה והחברה עתרה לבית המשפט המנהלי.

בית המשפט הפנה לחוברת המכרז שם נקבע במפורש שמדובר בתנאי סף, כאשר לוועדת המכרזים הסמכות הבלעדית לפי שיקול דעתה לסווג את התנאי כתנאי סף, בתנאי שמדובר בקביעה עניינית כמובן. לכן אין החברה יכולה להתעלם ממנו ולמלא אותו בכל מועד אחר כפי רצונה.

קיימים הגיון ויתרונות רבים בדרישה לפירוט המתכננים והיועצים כבר בשלב הגשת ההצעה מבחינת מיון ראשוני של אלו להבטחת רמה נאותה ביכולת התכנונית של המציע. יש בכך גם הגינות בהתמודדות בין מציעים שונים בדומה לקביעת רף ההיקף הכספי של ביצוע עבודות הבניה והמחזור הכספי המינימלי. לפיכך, מדובר בתנאי סף הגיוני ומתבקש, הבא לקדם את תכלית המכרז והנועד לקבוע אמת מידה אחידה מינימאלית החלה על כל המציעים שעברם וניסיונם הביצועי מוכיח כי הם מסוגלים לעמוד בביצוע העבודות נשוא המכרז. 

אין מדובר ב"פגם טכני", שאם הוא טכני כטענת החברה, באפשרותה היה לא למלא כלל את הפרטים החסרים ברשימת המתכננים והיועצים או אף לא להגישה כלל בצירוף להצעה, כנדרש. בכך היה הדבר מקנה לחברה יתרון משמעותי על פני מתמודדים פוטנציאלים אחרים, שיתכן שלא נגשו למכרז בגלל אי יכולתם לקיים את תנאי הסף האמור. יש בכך פגיעה בעקרונות השוויון והתחרות ובכללי הצדק.

טענת החברה כי עמדה לה זכות טיעון או שימוע טרם דחיית הצעתה, נדחתה ע"י בית המשפט כיוון שזכות זו היתה קמה לה אם מדובר היה בפסילת ההצעה מטעמי הערכת כישוריה של החברה, אלא שכאן נפסלה ההצעה מחמת אי עמידה בתנאי סף אובייקטיבי. יחד עם זאת, הפרת זכות השימוע לא בהכרח מובילה לפסילת החלטת וועדת המכרזים.  העתירה נדחתה.

עת"מ  22075-12-16