פגמים מהותיים המצדיקים פסילת מכרז

במכרז נכתב ש"אי התאמה לדרישת הערבות עלולה להביא לפסילת ההצעה, אך האוניברסיטה תהיה רשאית לפנות למציע בדרישה לתיקון כתב הערבות במקום לפסול את ההצעה".

וועדת המכרזים קבלה הבהרות מאחד הקבלנים לעניין פירוש שלבי הביצוע בהצעתו וכן הכשירה ערבות בנקאית בה נכתב שמועד הפירעון הוא עד עשרה ימים מיום הדרישה בעוד שעל פי תנאי המכרז מועד הפרעון הוא עד שבעה ימים. וועדת המכרזים הגדירה סטייה זו כ"זניחה". לאחר קבלת ההבהרות היתה הצעת הקבלן זולה יותר והצעתו זכתה.

בית המשפט המנהלי דחה את עתירת הקבלן אשר הגיע למקום השני בנימוקים שמראש היה ידוע הסעיף במכרז המאפשר לאוניברסיטה להורות למציע לתקן כתב ערבות. כ"כ, וועדת המכרזים מוסמכת על פי הוראות המכרז לברר פרטים בהצעת המציע שזכה במכרז.

בית המשפט העליון דן בבקשת רשות ערעור שהגיש הקבלן שהגיע למקום השני והפך את החלטת בית המשפט המנהלי. הלכה מושרשת היא כי ככלל יש לראות פגמים שנפלו בערבות הבנקאית שצורפה להצעה במכרז, כפגמים מהותיים שיש בהם כדי פסילת ההצעה אף אם נעשו בתום לב, למעט מקרים יוצאי דופן. כל שינוי מן הנוסח המחייב, לטוב או לרע, מחייב, ברוב המקרים, את פסילת ההצעה.

שלושה טעמים לכך – עקרון השוויון השולל מתן יתרון למציע מסויים שהגיש ערבות פגומה, שיקולי יעילות והגברת הוודאות והצורך למקצועיות ורצינות הנדרשים מהמשתתפים במכרז כאשר חוסר מקצועיות עלול להשליך אף לשלב של ביצוע העבודות.

במקרה דנן התחייב הבנק לפרעון בתוך 10 ימים ממועד הדרישה למרות תנאי המכרז הדורשים התחייבות לפרעון בתוך 7 ימים. פגם זה הינו מהותי שכן ערבות 10 ימים נחותה יותר כלכלית מערבות 7 ימים ומעניקה יתרון כלכלי בלתי שוויוני על פני שאר המציעים. גם אם העובדות היו הפוכות והשינוי הינו לטובה, התוצאה המתבקשת הינה פסילת ההצעה. הבחינה הינה האם תנאי הערבות זהים או שונים מהנוסח המחייב ואין בסמכות וועדת המכרזים להכשיר הצעה פגומה מקום שהדין קובע שהיא פסולה.

הערעור התקבל מטעם נוסף. וועדת המכרזים לא הצליחה לפענח את הצעת המציע הזוכה בנוגע לגובה ההנחה, דהיינו, מכתב הכמויות לא ניתן להבין מהו היקף ההנחה המוצע וממילא לא היה ברור מהו המחיר הסופי עבור השלב הקובע לפי תנאי המכרז – אי בהירות זו בהצעת המציע הביאה את האוניברסיטה לפנות למציע כדי להבין את הצעתו. שיחה זו העניקה יתרון למציע שזכה וכך הרוויח המציע מאי הבהירות. ההלכה הפסוקה קובעת שהצעה הכוללת הנחה שאינה וודאית או ברורה. דינה להיפסל, ואכן, הצעת המציע הזוכה – נפסלה!

עעם 1873/12