תמ"א 38 – הייתכן ניוד זכויות בתוך המגרש?


מאת: עו"ד נתן לרר

הוראות תמ"א 38 בעניין תוספות בניה לצורך חיזוק מבנים, אינה "סל זכויות בניה" הניתן לניוד בתוך המגרש לפי רצון המתכנן. אין אפשרות להגדיל את הקומה העליונה בבניין כך שגודלה יעלה על מחצית מגודל הקומה מתחתיה ואין אפשרות להגדיל את הדירות הקיימות במעל ל-25 מ"ר באותה הקומה. זכויות הבניה מכח תב"ע קיימת נבלעות בתוך זכויות הבניה מכח תמ"א 38 ולא ניתן לשלב זכויות באופן שעל זכויות הבניה מכח התב"ע, יוספו כל זכויות הבניה מכח תמ"א 38., אלא במקרה של הריסת המבנה.

בפני הוועדה המקומית לתכנון ולבניה עלתה שאלת אופן חישוב הזכויות שניתנות לניצול במסגרת בקשה להיתר בניה ואופן ניצול הזכויות המוקנות מכוח תמ"א 38. החברה העותרת בקשה לפרש את ס' 11 לתמ"א 38  העוסק בתוספות בניה לצורך חיזוק מבני מגורים כ"סל של זכויות בניה" שהיא רשאית לניידו במגרש בדרך הנראית לה, וכן בקשה לראות עצמה כזכאית לזכויות הבניה המצטברות הנובעות הן מתמ"א 38 והן מתב"ע קיימת.

מדובר בבניין 9 יחידות דיור ב-3 קומות מעל קומת עמודים. העותרת הינה חברה בע"מ שהתקשרה עם בעלי הזכויות בבניין בהסכם לחיזוקו בהתאם להוראות תמ"א 38 ופנתה בבקשה להיתר בניה במסגרת תמא 38 תיקון 3 לחיזוק הבנין הקיים.   הבקשה כללה הרחבת יחידות דיור קיימות, בניית ממ"דים, תוספת מרפסות, תוספת של 4 קומות מגורים ותוספת 11 יחידות דיור, באופן שהבנין לאחר עבודות הבניה והחיזוק יכיל 20 יחידות דיור ב-7 קומות מעל עמודים.  לעניין תוספת 4 הקומות - הבקשה כללה תוספת קומה רביעית  מעל הבניין הקיים על פי התב"ע ,ובנוסף  3 קומות נוספות על פי תמא 38 תיקון 3 . כמו כן כללה הבקשה שימוש בשטח מחושב של 222 מ"ר וחלוקתו בין שטחי הקומות במקום שימושו בקומה המפולשת, מכח  ס' 11.1.1 (ה) לתמא 38/3. בבקשה אין תכנון לדירה בקומה מפולשת.

הועדה המקומית דחתה את הבקשה להיתר מהטעמים הבאים:

  1. התכנון של העותרת מבקש לשלב זכויות מכוח התב"ע וגם מכוח תמ"א 38, בניגוד להוראות  סעיף 13 לתמ"א (שילוב הזכויות אפשרי רק במקרה של הריסת מבנה).
  2. הקומה העליונה תוכננה במלואה, בניגוד להוראות התמ"א שכן לפיו  היא אמורה להיות קומה חלקית במחצית שטח הגג. 

וועדת הערר המחוזית דחתה את ערר העוררת מהנימוקים הבאים:

  1. היעדר אפשרות לנייד זכויות בנייה באופן שהזכויות המוקנות לבנייה בקומת עמודים מפולשת תנוידנה לחלקים אחרים בבניין, ובמקרה זה, להרחבת הדירות הקיימות ובדרך זו הרחבת הקומה הטיפוסית וכן להרחבת הקומה החלקית על הגג לקומה מלאה (יש לדבוק במקום ובתנאים הקבועים בסעיף 11.1 לתמ"א 38 בלבד).
  2. סגירה ומילוי הקומה המפולשת הינה חלק קונסטרוקטיבי מחיזוק הבניין.
  3. לא ניתן במקרה זה לצבור זכויות במקביל מכח תמ"א 38 ומכח תכנית המתאר העירונית.

בית המשפט המנהלי פסק כי מתן היתר בנייה מכוח תמ"א 38 כפוף להוראות התמ"א  ונתון לשיקול דעתן של ועדות התכנון, שתפקידן לאזן בין האינטרס הציבורי לביצוע חיזוק הבניין לבין האינטרסים של גורמים שונים כמו שכנים, דיירים מתנגדים, שיקולים נופיים, אדריכליים וכו'.

תמ"א 38 על תיקוניה (הנוסח המשולב) בסעיף 11 שבה, מקנה לועדה המקומית להתיר תוספות בניה למבנים קיימים המיועדים למגורים (בכפוף לכללים הקבועים בסעיפים 21-22 לתמ"א), בתנאי שהמבנה יחוזק. הסעיף פורט חמש אפשרויות לתוספת הבנייה, וניתן לאשר את כולן או את חלקן:

  • סגירה ומילוי של קומה מפולשת.
  • הקמת קומה או קומות נוספות למבנה.
  • הקמת קומה חלקית על הגג.
  • הרחבת קומות קיימות בבניין לצורך תוספת יחידות דיור חדשות בבניין (הקמת אגף נוסף).
  • הרחבת קומות לצורך הרחבת יחידות הדיור הקיימות במבנה .

העותרת מבקשת לנייד זכויות בניה מקומת עמודים מפולשת (שאיננה מתכוונת לבנות) על מנת לעשות שימוש בזכויות הבניה להרחבת הדירות הקיימות ובדרך זו הרחבת הקומה הטיפוסית וכן להרחבת הקומה החלקית על הגג לקומה מלאה.

ס' 11.1.1 לתמ"א 38 הדן באפשרויות הניצול של קומת עמודים מפולשת. הוראת החוק איננה מזכירה ניוד זכויות, ולא דנה באפשרות כזו. יתרה מזאת, ניוד זכויות מקומה מפולשת שלא מתוכננת לקומה עליונה סותר הוראות חוק נוספות הקיימות בתמ"א 38 כגון סעיף 11.2 המחשב את תוספות הבניה לפי הפירוט בתתי הסעיפים שצויינו בו.  אם הכוונה היתה לאפשר ניוד, די היה במתן סך כללי של תוספת זכויות בניה, מבלי להיכנס לפירוט.

ההגבלות שנקבעו בתמ"א 38 הן מפורשות ומפורטות. הן עוסקות בהיבטים פיסיים בינויים של תוספות שונות בבנין תוך ציון מגבלה של כל תוספת לענין שטחה, נפחה, ומיקומה. כמו כן, במקרה דנן, אין אפשרות להגדיל את הקומה העליונה בבניין כך שגודלה יעלה על מחצית מגודלה של הקומה מתחתיה, וכי אין אפשרות להגדיל את הדירות הקיימות במעל ל-25 מ"ר באותה הקומה, כפי שמבקשת העותרת.

בנוסף, תכלית סגירת הקומה המפולשת היא אחת: חיזוק המבנה למקרה של התרחשות רעידת אדמה. לא מדובר בקיומו של תנאי הכרחי לחיזוק המבנה שכן ניתן לבצע חיזוקי קונסטרוקציה שונים ,אך זהו הרקע לאפשרות שנתנה סגירת הקומה המפולשת.

טענה נוספת של העותרת: ניתן לאשר את ניוד הזכויות מכח הקלה לפי ס' 147 לחוק התכנון והבניה תשכ"ה 1965 - האם הועדה המקומית יכולה בדרך של הקלה  לגבור על הוראות תמ"א 38 ככל שאלו אינן ניתנות על פי הוראות התמ"א?, השובה שלילית, מאחר ומדובר בתוכנית מתאר ארצית,  הועדה המקומית לא רשאית ליתן  הקלה כאמור ללא אישור המועצה הארצית ,מכח ס' 149 (א)(4) לחוק התכנון והבניה. 

ס' 13 לתמ"א 38 מתייחס ליחסי הגומלין שבין תמ"א 38 לבין  תב"ע קיימת שחלה על הבנין, מנוסח הסעיף למדים כי  זכויות הבניה מכח  התב"ע נבלעות בתוך זכויות הבניה מכח תמ"א 38, והאחרונות יהוו את הרף העליון של זכויות הבניה לבנין. (דהיינו, ניתן להשלים זכויות בניה מכח תמ"א 38 אם אלו עודפות על התב"ע). אין הסעיף מאפשר שילוב זכויות באופן שעל זכויות הבניה מכח התב"ע, יוספו כל זכויות הבניה מכח תמ"א 38.

ניתן לאפשר צבירת זכויות מכח תב"ע ומכח תמ"א 38, מכח הוראת ס' 14 לתמ"א 38 שם כאשר מדובר בהריסתו של מבנה יחולו זכויות הבניה מכח תוכניות מפורטות בנוסף לזכויות התמ"א.

בית המשפט אינו משמש כמוסד תכנון על, והוא איננו מחליף את שיקול דעתן של רשויות התכנון. בית המשפט יתערב בהחלטה של רשות תכנון  רק במקרים בהם התקיימה חריגה מסמכות, היעדר תום לב או חוסר סבירות קיצוני.

במקרה הנדון החלטות הוועדות תאמו את המסגרת החוקית הקיימת והחלטותיהן נמצאו סבירות. לפיכך, אין מקום להתערבות בית המשפט בהחלטות המסרבות לבקשת היתר הבניה.

עת"מ 40428-09-14

 

מחלקת נדל"ן, מקרקעין, תכנון ובניה